Årskrönika 2017 – för dig som är upphandlingsintresserad!

2018-02-01

Årskrönika 2017 - Offentlig upphandling

MAQS önskar alla upphandlingsintresserade välkomna till ett nytt spännande upphandlingsår. Vi inleder årets nyhetsflöde med en krönika över det gångna, tillika det första, året med den nya lagstiftning som trädde ikraft den 1 januari 2017.

 

Kompletterande lagstiftning

Samtliga tre nya lagar; LOU, LUF och LUK kompletterades den 1 juni 2017 med bestämmelser om särskilda arbetsrättsliga villkor. Kompletteringen blev en politisk kompromiss där Riksdagen kunde enas om att vissa kollektivavtalslikande villkor – lön, semester och arbetstid – skulle införas och gälla på upphandlingar ovanför tröskelvärdet. Något absolut krav på att upphandlande myndigheter/enheter ska tillämpa dessa villkor infördes emellertid inte. Endast om den upphandlande myndigheten bedömer att det är behövligt så ska villkoren tillämpas.

Utredning om ny lagstiftning

I juni 2017 beslutades att en särskild utredare ska göra en översyn av bestämmelserna som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden. Syftet är att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Utredaren ska vidare överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Uppdraget ska redovisas senast den 15 juni 2018 och MAQS kommer under året att redogöra för de förslag som läggs fram.

I september 2017 presenterade Finansdepartementet en promemoria rörande välfärdstjänster. Förslaget innebär att det införs ett nytt kapitel, 19a, i LOU och en bilaga 2a för vissa välfärdstjänster, främst hälsovård och socialtjänst. Ett fåtal grundläggande regler som säkerställer öppenhet och rättssäkerhet ska gälla även vid offentlig upphandling av välfärdstjänster vars värde understiger tröskelvärdet. Undantag från annonseringsskyldigheten ska gälla för upphandlingar vars värde understiger 28 procent av tröskelvärdet 750 000 euro, dvs. ca 1 900 000 kr. Promemorian har nu föranlett en lagrådsremiss. Då lagförslaget väntas träda ikraft först den 1 januari 2019 avser MAQS att återkomma med ytterligare information när det blir mer aktuellt.

Vägledningar och Rapporter

Upphandlingsmyndigheten har under året publicerat ett antal vägledningar och Rapporter i frågor rörande specifika upphandlingsfrågor. De mest intressanta utgörs enligt vår uppfattning av ESPD-systemet (Vägledning 5 2017), Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Hamburgsamarbeten och inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet (Rapport 2017:3),  Ändringar av kontrakt och ramavtal (Rapport 2017:4) och Mellanhänder i offentlig upphandling (Rapport 2017:1). Samtliga dokument finns att ladda ner från Upphandlingsmyndighetens hemsida.

Praxis från EU-domstolen

Flera av EU-domstolens avgöranden rör frågor kopplade till om upphandlingsdirektiven utgör hinder mot specifik lagstiftning i andra medlemsländer. I LOU saknas direkt motsvarighet till dessa vilket gör att många mål från EU-domstolen under 2017 har saknat direkt relevans för tolkning av LOU, även om vägledning ges kring tolkning av de upphandlingsrättsliga principerna. Av relevans för svenskt vidkommande kan dock nämnas att EU-domstolen såväl i mål C-387/14 av den 4 maj 2017 som i mål C-131/16 av den 11 maj 2017 bekräftat huvudprincipen att nya handlingar inte får ges in efter sista anbudsdag.

Ett annat mål värt att nämna är EU-domstolens avgörande den 8 juni 2017 i mål C/296-15. EU-domstolen kom i målet fram till att en nationell lagstiftning med krav på att sjukhus i första hand ska anskaffa läkemedel som tillverkats av inhemsk plasma stod i strid med bl.a. gällande EU-direktiv och bestämmelser om tekniska specifikationer. EU-domstolen övergick därefter till att bedöma om hindret för den fria rörligheten kunde motiveras. Sammanfattningsvis ansåg EU-domstolen att den inskränkning som lagstiftningen i målet gav upphov till inte var ägnad att uppnå de av medlemsstaten åberopade målen och därför inte kunde motiveras. Målet innehåller en utförlig genomgång av de undantag som kan åberopas för hinder mot den fria rörligheten och den intresserade rekommenderas att studera domen.

Praxis från Högsta förvaltningsdomstolen

Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) har under 2017 fortsatt den inslagna vägen och avgjort flera mål i materiella sakfrågor.

Direktupphandling och synnerlig brådska

Den 15 november 2017 meddelade HFD dom i ett mål där Konkurrensverket hade ansökt om att Statens Servicecenter skulle påföras en upphandlingsskadeavgift till följd av en otillåten direktupphandling. Regeringen hade 2010 tillsatt en utredning för bildandet av en ny myndighet. Året därpå gavs utredningen i uppdrag att vidta åtgärder för att den nya myndigheten skulle kunna inleda sin verksamhet den 1 juni 2012. Två dagar före verksamhetsstarten träffade utredningen en överenskommelse med ett konsultföretag om stöd till den nya myndigheten. HFD bedömde att den brådska som uppkom för att få myndigheten funktionsduglig till den 1 juni 2012 inte kunde motivera att en upphandling undantogs från annonseringsplikten. Genom avgörandet bekräftar HFD att myndigheter ska ha en god organisation och att bristande planering utesluter att det föreligger synnerlig brådska som motiverar en direktupphandling.

Talerätt fordrar att leverantören haft intresse av upphandlingen

HFD har den 10 november 2017 i mål 4876-16 avgjort en fråga rörande talerätt. Bestämmelsen om talerätt bygger på artikel 1.3 i rättsmedelsdirektivet som föreskriver att det ska finnas ett prövningsförfarande för den som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. I målet gjorde klaganden gällande att avtalstidens längd stred mot LOU vilket förtog möjligheten att lämna anbud i en framtida upphandling. HFD bedömde att klaganden inte haft något intresse av att lämna anbud i upphandlingen och därför inte hade talerätt.

Direktupphandling – anskaffningar av samma slag

Den 27 december 2017 meddelade HFD dom i mål 1878-16, 1933-16 och 1934-16. Frågan i målen var om olika konsultavtal skulle anses utgöra upphandlingar av samma slag. En kommun hade ingått fyra avtal med konsulter som skulle ingå i en expertgrupp med uppdrag att granska delar av projektet ”Nya Slussen”. Tre av dessa tillhandahöll arkitekttjänster. Den fjärde tillhandahöll juridiska tjänster. Kommunen ansåg att det inte var fråga om upphandlingar av samma slag eftersom det inte rörde sig om kompetenser som typiskt sett tillhandahölls av en och samma leverantör. HFD ansåg däremot att upphandlingarna rörde samma typ av tjänst, nämligen uppdraget att granska ett visst material. Kontraktsvärdena skulle därför räknas samman vid bedömningen av om direktupphandlingsbeloppet hade överskridits. Målet innebär att bedömningen inte ska begränsas till vilka tjänster som respektive leverantör typiskt sett utför. När flera leverantörer kontrakteras för samverkan avseende ett visst projekt har det således mindre betydelse om de involverade leverantörena utför tjänster som normalt inte betraktas som identiska eller utbytbara.

Prövningstillstånd från HFD

De kanske mest intressanta besluten från HFD under 2017 har varit de prövningstillstånd som HFD meddelat i flera materiella frågeställningar. Vi ser därför fram emot 2018 med stor tillförsikt.

HFD har den 4 oktober 2017 i mål 6540-16 meddelat prövningstillstånd för prövning i kammarrätten i en fråga angående om det är förenligt med LOU att ställa olika krav på hur utredning om leverantörs lämplighet ska inhämtas av den upphandlande myndigheten beroende på om leverantören är inhemsk eller utländsk. Kammarrätten i Jönköping har sedermera i mål 661-17 bedömt att frågan ska besvaras nekande beträffande registeringsbevis och om leverantören har indrivningsbara skulder, men jakande beträffande intyg rörande betalning av skatter och sociala avgifter, i vart fall när upphandlingen understiger tröskelvärdena.

HFD har den 4 december 2017 i mål 3830-17 lämnat prövningstillstånd i ett mål som gäller en upphandling som värdemässigt understiger beloppet för direkupphandling. Frågan är vilka EU-rättsliga principer som ska tillämpas vid en sådan prövning och i vilken mån som nationell upphandlingslagstiftning är tillämpbar. Enligt nuvarande kammarrättspraxis riskerar en upphandlande myndighet att hamna i ett sämre processuellt läge om en direktupphandling konkurrensutsätts än om myndigheten vänder sig direkt till en leverantör. Det är välkommet att frågan väckt HFD:s intresse.

Den 19 december 2017 har HFD meddelat prövningstillstånd i fråga om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange som förutsättning i en upphandling att anbud med ett timarvode under en viss nivå inte kommer att antas. I den aktuella upphandlingen var nivån kopplad till att lägre timarvode ansågs som oskäligt lågt. HFD:s motivering till prövningstillstånd inskränker sig emellertid inte till onormalt lågt anbud och det ska därför bli intressant om HFD prövar även närliggande situationer såsom föreskrivna golvpriser etc.

HFD har den 27 juni 2017 i mål 1968-17 meddelat prövningstillstånd i frågan om hur långt omfattningen av förvaltningsdomstolarnas utredningsskyldighet sträcker sig när domstolen fordrat in sekretessbelagda uppgifter i ett anbud. I den överklagade domen ansåg Kammarrätten i Jönköping (mål 2851-16) att utredningsskyldigheten inte sträckte så långt att kammarrätten skulle hämta in ett sakkunnigutlåtande. Det ska bli mycket intressant att se om HFD uttalar sig specifikt om sakkunnigutlåtanden som i många fall rimligen behövs för att förvaltningsrätterna ska kunna bedöma uppfyllnad av komplicerade tekniska krav.

Praxis från kammarrätterna

Kammarrätterna har under året presenterat en rik flora av avgöranden. Ett antal av dessa avser frågan om brister i utvärderingskriterier och poängskalor. MAQS konstaterar att praxis i dessa frågeställningar är långt från enhetlig. Ömsom leder till synes liknande förhållanden till att utvärdringsmodeller underkänns, ömsom till att de accepteras. Då det är svårt att dra någon generell slutsats kring dessa ärenden får de bli föremål för en analys i ett annat forum. Istället presenteras nedan de domar som vi finner vara av mest intresse.

Sammanblandning av kvalificerings- och tilldelningskriterier

Kammarrätten i Stockholm har den 19 december 2017 i mål 4767-17 bedömt att en upphandlande myndighet sammanblandat tilldelnings- och kvalificeringskriterier. Av utvärderingsmodellen framgick att vid ett kvalitetskriterium skulle hänsyn tas till bl.a. hur bemanningen för att hantera perioder med högre orderingång än normalt såg ut, leverantörens områdeskännedom samt att de fordon som skulle användas inom avtalet var anpassade till uppdraget. Kammarrätten konstaterade att kriteriet inte syftade till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan avsåg huvudsakligen bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget. Kriteriet var således inte tillåtet enligt LOU.

Frågor och Svar

Trafikverket hade upphandlat tjänster i form av upphandlingssystem. I förfrågningsunderlaget fanns bestämmelser om ensamrätt för Trafikverket rörande immateriella rättigheter kopplade till kontraktets utförande. En leverantör hade under anbudstiden ställt en fråga om leverantören fick sälja Trafikverkets upphandlingsannonser till tredje part mot avgift. Trafikverket hade inte svarat på frågan utan hänvisat till hur leverantörer fick tillgång till förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten ansåg att frågan om handel med annonser var av avgörande betydelse för att lämna ett konkurrensmässigt anbud, att detta inte tillräckligt tydliggjorts, och att upphandlingen därför stred mot transparensprincipen. Kammarrätten i Sundsvall har den 29 augusti 2017 i mål 1205-17 ändrat förvaltningsrättens domslut och anser att det varit tillräckligt tydligt att det inte förelegat något hinder mot försäljning av annonser. I detta mål delar MAQS förvaltningsrättens bedömning. Frågor och Svar kompletterar upphandlingsdokumenten och MAQS anser att Trafikverket har brutit skyldigheten att lämna kompletterande upplysningar om dessa.

Antal ramavtalsleverantörer ska framgå

Kammarrätten i Jönköping har den 26 juli 2017 i mål 1324-17 bedömt en fråga kopplad till ramavtal i 2017 års LOU. Kammarrätten ansåg att det strider mot transparensprincipen att inte ange hur många leverantörer som kommer att tilldelas avtal och att upphandlingen därför ska göras om.

Avvikelser från skall-krav

Kammarrätten i Göteborg har den i mål 1766–1771-17 bedömt relevansen av en avvikelse från ett obligatoriskt krav på att leverantörerna skulle bifoga officiella bruttoprislistor, dvs. en prislista som alla har tillgång till oavsett om man är kund eller inte hos leverantören.  Den vinnande anbudsgivarens bruttoprislista motsvarade priserna på leverantörens hemsida. Samtliga priser var dock inte överensstämmande. Att någon av leverantörens priser på hemsidan tillfälligt varit under kampanj och därför inte stämt överens med den ingivna bruttoprislistan fick dock accepteras enligt kammarrätten. MAQS ifrågasätter om kammarrättens slutsats är förenlig med HFD 2016 ref. 37. Den proportionalitetsbedömning kammarrätten gör synes inte rymmas i praxis från HFD.

Proportionerligt krav rörande städtjänster

I Kammarrätten i Stockholms mål 4205-16, meddelat den 11 september 2017, hade den upphandlande myndigheten i en städupphandling ställt krav på att anbudsgivarna skulle ha erfarenhet av städning av utställningslokaler. Kammarrätten ansåg, till skillnad från förvaltningsrätten, att kravet var proportionerligt och att klagandens referensuppdrag inte kunde jämställas med städning av utställningslokaler. MAQS ifrågasätter om kammarrättens bedömning verkligen är korrekt. Det känns långsökt att städning av utställningslokaler skulle skilja så nämnvärt från städning av andra publika utrymmen att dessa leverantörer skulle förhindras att lämna anbud.

Fråga om orent anbud

I Kammarrätten i Göteborgs mål 5903-16, meddelat den 4 oktober 2017, hade en anbudsgivare lämnat ett förslag till betalningsplan innebärande att 60 procent skulle betalas vid uppstart och 40 procent efter installation. Någon möjlighet till förskottsbetalning fanns inte i upphandlingen. Kammarrätten ansåg att anbudsgivarens förslag inte var ställt som något krav och att det därför inte förelåg något orent anbud. MAQS konstarerar att det i dessa frågor föreligger en spretig praxis som inte är önskvärd. Kammarrätten i Göteborg har genom denna dom bidragit till ökad osäkerhet i frågan om vad som utgör orena anbud.

Avbrytande av upphandling

Kammarrätten i Jönköping har den 15 december 2017 meddelat dom i mål 2053-17 som avsåg frågan om sakliga skäl förelegat för att avbryta en upphandling. I upphandlingen fanns en snäv tidplan som på grund av en ansökan om överprövning inte kunde hållas. I kammarrätten motiverades avbrytandet med att den snäva tidplanen medförde högre priser än vad den upphandlande enheten hade behövt betala vid en mer generös tidplan. Enligt kammarrätten var dock den uppgiften inte bevisad i målet. Kammarrätten bedömde istället att omständigheten som medförde beslutet att avbryta upphandlingen var att en ansökan om överprövning givits in. Det kunde inte anses utgöra ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen.

Praxis från Svea Hovrätt

Svea Hovrätt har den 8 november 2017 meddelat dom i ett mål (T119-17) som avsåg frågan hur preskriptionsbestämmelsen för skadestånd i 16 kap 21 § i 2007 års LOU ska tolkas. Bestämmelsen anger bl.a. att en skadeståndstalan måste inges senast ett år från den tidpunkt då avtal har slutits. Beträffande direktivstyrda upphandlingar följer av EU-domstolens praxis att preskriptionstiden inleds när en leverantör ägt kännedom, eller borde ägt kännedom, om lagöverträdelsen. Det aktuella målet avsåg en upphandling som understeg tröskelvärdet utan något gränsöverskridande intresse. Med hänvisning till NJA 2003 s. 82 bedömde hovrätten att någon direktivkonform tolkning av preskriptionsregeln inte kunde bli aktuell. Preskriptionsbestämmelsen skulle således tolkas enligt sin ordalydelse. Det ska nämnas att Hovrätten för Västra Sverige i dom den 16 december 2015 i mål T 3349-15 kommit till en annan slutsats, dvs. att preskriptionsfristen är den samma för såväl direktivstyrda upphandlingar som för upphandlingar som understiger tröskelvärdena. Det är olyckligt att hovrättspraxis spretar men domen från Svea Hovrätt innebär att en leverantör bör förhålla sig till att preskriptionstiden kan vara så kort som ett år från det att avtal ingås.

Intressant från tingsrätter

Stockholms tingsrätt har den 12 december 2017 meddelat dom i mål 5992-17. Domen rör en anbudsgivares rätt till ersättning för sina rättegångskostnader i en framgångsrik överprövning och vad som kan anses vara skäliga sådana. Det intressanta är att tingsrätten utgår från ersättningsreglerna i 18 kap. rättegångsbalken. Följden av ett sådant synsätt borde bli att anbudsgivare har större möjlighet att få ut ersättning från myndigheten även avseende sådant arbete som avser moment i överprövningen som inte lett till framgång. Den stränga inställning som myndigheterna intagit i sådana frågor kan komma att luckras upp om synsättet får genomslag. Samtidigt är domen endast från en tingsrätt vilket innebär att den inte anses som vägledande för andra domstolar.

 

Text författad av Jimmy Carnelind.

Kontakta