Försämringar för leverantörer och osäkert rättsläge att vänta med nya LOU

2016-04-06

Nyhetsbrev april 2016 - Offentlig upphandling

Trots massiv kritik från bl.a. Lagrådet försöker Regeringen driva igenom förändringar i LOU till nackdel för förlorande parter. De nya reglerna avses träda ikraft den 1 juni i år. Däremot kommer inte svensk rätt att anpassas till de nya EU-direktiven förrän tidigast den 1 januari 2017. Det betyder att verkligheten kompliceras ytterligare för upphandlare och anbudsgivare. Det är glädjande att HFD nu satt ner foten och i några klargörande domar på ett pedagogiskt sätt redogjort för hur den rättsliga bedömningen av om ett anbud är onormalt lågt skall göras.

1, Nytt lagförslag som presenterats

Den 10 mars i år lämnade Regeringen en proposition om förändrade regler för interimistiska beslut vid överprövningar av upphandlingar. De nya reglerna skall, om nu proposition röstas igenom av riksdagen, börja gälla från och med den 1 juni i år. Regeringen vill ändra reglerna för när domstol skall ha möjlighet att ingripa och stoppa överklagade upphandlingar. Avsikten från regeringens sida är att inte lika många upphandlingar skall stoppas vid överklagande utan att de skall kunna fullföljas. Regeringens förslag har fått massiv kritik från mycket tunga remissinstanser som t.ex. Konkurrensverket, Upphandlingsmyndigheten, Svenskt Näringsliv och Sveriges Advokatsamfund.

Regeringen konstaterar: ”Förslaget är till fördel för kommuner och andra upphandlade myndigheter och enheter men innebär nackdelar för förlorande leverantörer.”

Om de förändringar som regeringen föreslår blir verklighet kommer med säkerhet antalet mål om ogiltigförklaring av ingångna avtal liksom antalet skadeståndsprocesser att öka.

Vi menar att förslaget om det genomförs kommer att bidra till ett systemfel som ger mindre nytta per skattekrona. I överprövningsprocesserna kommer parterna att behöva argumentera utförligare i frågan om en upphandling skall stoppas eller inte. Domstolarnas överväganden inför beslut skall göras utifrån en mer omfångsrik argumentation och misslyckas den förfördelade anbudsgivaren att få stopp på upphandlingen väntar ytterligare en process om ogiltigförklaring av ingånget avtal och skadestånd. Denna andra process belastar förstås också domstolen liksom den upphandlande myndigheten som måste svara. Och i sämsta fall får myndigheten betala två gånger, en gång till den leverantör som man felaktigt träffat avtal med och en andra gång i form av skadestånd till den leverantör man borde träffat avtal med.

2, Nytt lagförslag som borde ha presenterats

Den 18 april i år upphör de EU-direktiv som reglerar offentlig upphandling att gälla. Istället gäller därefter nya EU-direktiv. Civilminister Ardalan Shekarabi har meddelat att den svenska lagstiftningsprocessen stannat upp och att den nya svenska lagstiftningen inte kommer att införas förrän tidigast den 1 januari 2017.

Från och med den 19 april i år kommer det svenska regelverket avseende offentlig upphandling att bygga på direktiv som upphört att gälla. Det finns självklart skillnader mellan de gamla och de nya direktiven.

EU-domstolen har fastslagit att vissa direktivbestämmelser får direkt effekt i medlemsländer från och med ikraftträdandet. Någon nationell implementering av direktivens regler krävs alltså inte för att de ska gälla i Sverige. Direkt effekt innebär att enskilda kan hänvisa till EU-rätten inför nationella myndigheter och domstolar. Begreppet direkt effekt har utvecklats genom EU-domstolens domar och är viktigt inom EU-rätten. För att en regel ska ha direkt effekt ska den innehålla en tydligt definierad rättighet för enskild.

Efter den 18 april i år kommer vi sannolikt att få se ett antal överprövningsprocesser i vilka anbudsgivare åberopar de delar av direktiven som skapar nya rättigheter för leverantörer i förhållande till nuvarande direktiv och svensk lagstiftning. Det är ibland svårt att avgöra om en direktivbestämmelse är sådan att den omfattas av EU-domstolens princip om direkt effekt. Det kommer att komplicera och fördröja överprövningarna.

Reglerna om offentlig upphandling avser att säkerställa en effektiv resursanvändning genom anbudskonkurrens. För såväl det allmänna som för anbudsgivare är det väsentligt att anbudskonkurrensen sker på ett förutsebart sätt. Eftersom den nya svenska lagstiftningen dröjer och delar av direktiven får direkt effekt i Sverige kommer förutsebarheten att minska efter den 18 april i år. Det är inte bra men en realitet som aktörerna måste anpassa sig till.

3, Klargörande om onormalt lågt anbud

MAQS har i 2015 års första nyhetsbrev skrivit om att HFD lämnat prövningstillstånd i mål rörande onormalt låga anbud. HFD har nu avgjort målen. NCC:s mål mot Trafikverket handlade om en komplex upphandling i vilken NCC hade lämnat ett anbud som uppfattades som onormalt lågt. HFD tydliggjorde att reglerna om förkastade av onormalt låga anbud har till syfte att förebygga att myndigheter ingår kontrakt när det finns en inte obetydlig risk för att leverantören inte kommer att utföra arbetet – eller delar av det – i enlighet med kontraktet.  NCC förklarade hur bolaget räknat och framhöll att man hade omfattande erfarenhet att bedöma de kommande affärerna samt en mycket god ekonomi. HFD uttalade följande: ”Det har inte visats att NCC:s förklaringar och överväganden skulle sakna affärsmässighet eller ge befogad anledning anta att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat.” Anbudet bedömdes alltså inte vara onormalt lågt och rätt att förkasta anbudet saknades.

4, Vad innebär detta för er?

MAQS tror att 2016 kommer att bli ett lite besvärligare år för både upphandlare och anbudsgivare. Och det beror framförallt på att vi inte fått en lagstiftning som går i takt med EU-direktiven men också som ett resultat av regeringens förslag att begränsa möjligheterna att stoppa upphandlingar i samband med överprövningar.

Vill du veta mer?

Kontakta gärna oss i upphandlingsfrågor små som stora, om ni är intresserade av en skräddarsydd kurs i offentlig upphandling eller om ni önskar hjälp att kvalitetssäkra förfrågningsunderlag och anbud eller biträde i överprövningsmål.

 

Text författad av Ulf Yxklinten.

Kontakta