Nyheter inom Entreprenad och Infrastruktur #2 2024

NYHETSBREV JUNI 2024

KRÖNIKA

”Hej, jag har fått ditt namn av…”

Telefonen ringer och uppvisar ett nytt nummer i displayen. Uppringaren inleder samtalet med orden ”Hej, jag har fått ditt namn av….”. Vart samtalet sedan bär är olika varje gång men inledningen är inte ovanlig och utgör den klart bästa inledningen på ett bra telefonsamtal. 

Att arbeta som advokat inom byggbranschen medför behov av att konstant ikläda sig och bemästra olika roller. Det är naturligtvis en central del av yrket att man är en god jurist för att med hjälp av juridisk metod finna bra lösningar på de problem som klienter ställs inför. Rollen som jurist är därför självklar. Men man behöver även vara en god strateg och projektledare för att kunna sätta samman och leda team av biträdande jurister som engageras i ärendena. Ofta ställs krav på förståelse av komplicerade tekniska frågor varför advokatens roll då ändras till att vara teknisk sakkunnig och lekmannaingenjör. I rättsprocesser innehar advokaten rollen av såväl processförare som förhörsledare och agitator. Att arbeta som advokat i byggbranschen är med andra ord ett varierat och intressant yrke. 

Med åren som yrkesverksam advokat har dessa olika roller kommit att bli välbekanta och invanda. Somliga är lättare att bemästra än andra. Samtliga beskrivna roller finner jag idag minst lika spännande som då min karriär inleddes för drygt 20 år sedan. 

En framgångsrik advokat behöver emellertid även ta sig an rollen som marknadsförare och säljare av advokattjänster. Detta är svåra delar av advokatyrket och säljarbete är något som jag gärna undviker. Därför uppskattar jag när säljarbetet görs av sig själv. I bästa fall stannar säljarbetet vid att lyfta på luren och få höra ”Hej, jag har fått ditt namn av…”. Marknadsföringen är då redan genomförd och införsäljningen avslutad. Någon annan har rekommenderat kontakten och jag kan fortsätta fokusera på de andra rollerna som det medför att arbeta som advokat. 

Ola Jönsson, advokat och partner, MAQS Advokatbyrå

ps. Registrera dig gärna för kommande nyhetsbrev här

FRAMTIDSSPAN

Ställningstagande ifrån Konkurrensverket riskerar att sätta systemet med ÄTA-arbeten ur spel

Den 3 maj 2024 meddelade Konkurrensverket ett förslag till ställningstagande om kraven på ändrings- och optionsklausuler i Lagen om offentlig upphandling i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04. 

Konkurrensverket menar att ÄTA-bestämmelserna varken ”klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar de kan tillämpas” eller anger ”omfattningen och arten” av vad som kan komma att göras. Konsekvensen av det menar Konkurrensverket är att en ändring av ett kontrakt eller ramavtal enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 kan utgöra en otillåten direktupphandling. 

Vid otillåten direktupphandling kan den upphandlande enheten bli skyldig att betala en upphandlingsskadeavgift om allt mellan 10 000 och 20 miljoner kronor. 

Konkurrensverkets förslag har skickats på remiss där det utsatts för omfattande kritik. Många menar att tolkningen är felaktig och att bestämmelserna i AB 04 om ÄTA-arbeten ger tillräcklig ledning för när och hur ändringar kan bli aktuella. Klart är att ställningstagandet, om det antas, kommer att medföra omfattande samhällsekonomiska konsekvenser. Då ÄTA-arbeten begränsas ställs högre krav på projekteringen med ökad kostnad som följd. Beställare kommer även att behöva ytterligare precisera förutsättningarna för ÄTA-arbeten i upphandlingsdokumenten. Vidare riskerar administrationen kring ändringar att öka då enheter kan förväntas försöka använda sig av upphandlingslagarnas andra möjligheter till ändringar i upphandlade avtal (mindre värde och kompletterande beställning). Om ÄTA-arbete måste upphandlas pausas entreprenaden, vilket också medför ökad kostnad. Även problem förknippade med övertagande av redan påbörjat arbete och ansvaret för garantier kan förväntas.   

Konkurrensverkets kritik riktar in sig mot en av grundbultarna i AB-avtalen och entreprenadrätten. Vi misstänker att författarna av nya AB/ABT (BKK) har fått en del att tänka på i sitt revideringsarbete. BKK är också ett av många organ som valt att lämna remiss till Konkurrensverkets förslag. Det är oklart om Konkurrensverket kommer gå vidare och fastställa ställningstagandet eller om den massiva kritik som riktats mot förslaget får gehör. Vi bevakar frågan och återkommer kring detta.

AnnaKarin Skogsberg, advokat/legal director, MAQS Advokatbyrå

RÄTTSFALL

Nya bestämmelser i LOU  

Under sommaren 2022 infördes nya bestämmer i LOU i syfte att skynda på överprövningsprocesserna.

Enligt 20 kap. 5 b § LOU gäller att förvaltningsrätten som utgångpunkt inte får beakta en omständighet som den klagande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten (preklusion).

Från huvudregeln görs undantag om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Av förarbetena framgår att de omständigheter som omfattas av preklusion rör s.k. rättsfakta. Av förarbetena följer vidare att det finns ett förhållandevis stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan samt att domstolen alltid kan beakta ny rättslig argumentation.

Med rättsfakta avses en omständighet med omedelbar relevans för en rättsföljd. Detta kan exempelvis illustreras med att en klagande i ansökan om överprövning anger att vinnande leverantör inte uppfyller samtliga obligatoriska krav (rättsfakta) vilket ska leda till att upphandlingen ska rättas (rättsföljd).

Drygt tre veckor senare för klaganden fram argumentet att utvärderingsmodellen varit otydlig (rättsfakta), vilket ska leda till att upphandlingen görs om (rättsföljd). Detta nya rättsfaktum får förvaltningsrätten som utgångspunkt inte beakta eftersom det framställts för sent. Vilka omständigheter som utgör rättsfakta och vilka omständigheter som endast har betydelse som bevis eller utgör en vidareutveckling av ett rättfaktum har varit föremål för förvaltningsrätternas bedömning i flera mål.

Kammarrätten i Stockholm har i mars 2024 i mål 6248-23 lämnat vägledning i frågan. Av målet följer att det finns ett stort utrymme för leverantören att vidareutveckla och förtydliga tidigare omständigheter. Av målet får också anses följa att en leverantör har rätt att föra fram en ny omständighet om behovet uppstått till följd av uppgifter som den upphandlande myndigheten fört fram i processen.

Flera viktiga frågeställningar förblir dock obesvarade av domstolarna. Utgör det exempelvis ett nytt rättsfaktum om klagande leverantör kompletterar sin talan med att vinnande leverantörs anbud har brister i förhållande till fler krav än de som redogjordes för i ansökan om överprövning eller ska det bedömas som en utveckling av och acceptabel komplettering till de omständigheter som leder till samma rättsföljd, dvs. att upphandlingen ska rättas.

Några klara svar går tyvärr inte att finna i praxis ännu. En klagande leverantör bör därför säkerställa att alla kända omständigheter inkluderas i talan under treveckorsperioden. Av praxis följer nämligen att denna period inte förlängs med hänsyn till att en förvaltningsrätt beviljat anstånd med att inge ett yttrande. Lägg in en påminnelse i kalendern någon dag innan treveckorsperioden löper ut och glöm inte aktivitetsplikten.

Jimmy Carnelind, advokat och partner, MAQS Advokatbyrå

FRÅGA JURISTEN

Fråga:

Min avtalspart är nära att gå i konkurs eller har gått i konkurs? Vad gör jag? 

Svar:

Som beställare är det viktigt att löpande följa upp entreprenörens prestationsbundna betalplan och kontrollera att entreprenörens utförda arbete stämmer överens med betalplanen. Det är viktigt att inte betala för mycket i förskott. Om ni ändå märker att entreprenören har svårt att sköta sina förpliktelser gentemot underentreprenörer/leverantörer i entreprenaden finns det en möjlighet att kräva ytterligare säkerhet enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 1 punkt 4.  Kan entreprenören inte ställa ytterligare säkerhet kan du som beställare ha rätt att häva kontraktet såvitt avser återstående arbeten. Hävningsrätten förutsätter dock att du kan visa att den uteblivna säkerheten är av väsentlig betydelse. 

Som entreprenör har du flera verktyg om beställaren får betalningssvårigheter. Ett effektfullt försök till att få betalt kan vara att avbryta arbetena enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 3. Rätten att stoppa arbetena är ett alternativ till hävning. För att få stoppa entreprenaden ska det därför finnas en hävningsrätt. Det innebär bland annat att betalningsdröjsmålet ska röra en fordran som du har rätt att få betalt för (det gäller att värdera tvistiga fordringar noggrant) och att den uteblivna betalningen är av väsentlig betydelse. Det finns även en möjlighet att kräva säkerhet av beställaren enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 2 punkt 2 om ni märker att beställarens ekonomiska situation förvärras. Uteblir betalning och/eller säkerhet kan det bli aktuellt att häva kontraktet under förutsättning att det är av väsentlig betydelse.

Vid hävning av kontraktet är det ofta aktuellt med en värdering av arbetena för att fastställa värdet av utförd del av entreprenaden som ska gottskrivas entreprenören (AB 04 /ABT 06 kap 8 § 5). Material och varor som har införskaffats men inte byggts in tillfaller entreprenören. Materialet, varorna och underentreprenader kan beställaren överta mot en skälig ersättning. 

En hävning innebär sällan ett vänskapligt slut av samarbetet. Inte endast den hävande parten kan komma att framställa skadeståndsanspråk med anledning av hävningen. Hävning är en drastisk åtgärd och vi rekommenderar alltid att ni rådfrågar en jurist innan ni häver.
Är konkursen redan ett faktum är det vanligtvis många funderingar som uppstår. Vissa av frågeställningarna kan behöva hanteras i samråd med en konkursförvaltare. Frågor som ofta uppkommer är vem som äger ej inbyggt material på arbetsplatsen, om hävning bör ske till följd av konkursen och om konkursboet har rätt att kräva in betalningar som innehållits på grund av avtalsbrott innan konkursutbrottet.

Anmäl dig gärna till vårt event den 19 september 2024 gällande byggbranschen och obestånd. Vi kommer då kunna ge dig fler konkreta och matnyttiga tips i obestånds- och konkurssituationer!

Maria Vilhelmsson, biträdande jurist, Oscar Sörbrand, biträdande jurist, Albin Davidsson Sirestål, biträdande jurist, MAQS Advokatbyrå

Har du fler frågor eller vill diskutera med en jurist? Kontakta gärna MAQS Entreprenad & Infrastruktur-team:

Fv: Erik Kjaer (Gbg), erik.kjaer@maqs.com, Ola Jönsson (Malmö), ola.jonsson@maqs.com och Anna Almroth (Stockholm), anna.almroth@maqs.com

Kommande event och aktiviteter inom Entreprenad och Infrastruktur

Byggkonkurser - hur skyddar du dig? Fysiskt frukostevent på MAQS kontor i Göteborg
Datum: 19 september 2024
Plats: MAQS Advokatbyrå, Östra Hamngatan 24
Inbjudan: Länk