23.05.17 / Nyhet
Nyheter inom Entreprenad och Infrastruktur #2 2023
NYHETSBREV MAJ 2023
KRÖNIKA
Let’s tvist again
Vi sitter i korridoren utanför förhandlingssal 26 i Attunda tingsrätt. Klockan är 08.53. Hjärtat bultar. Vi i teamet är tysta. Vi är i våra egna tankar, i en känsla av förväntan och djup koncentration.
Så ropas målet på. Väntan är över. Nu ska tvisten som såg dagens ljus redan under pågående entreprenad, och som därefter eskalerade, avgöras. Två års arbete med inlagor, analyser, bevissäkring, möten och metodiskt detektivarbete ska nu kulminera. Mycket pengar står på spel för klienten. Vi sätter oss i salen och efter en inledande kort närvarokontroll inleder vi sakframställan. Vår presentation kommer upp på skärmarna. Tystnaden lägger sig. Jag andas in och börjar. Inledningen är medvetet dramatisk, men också en sammanfattning av klientens starkaste kort. Spänningen släpper direkt och jag känner mig lika oövervinnlig som Harvey Specter i serien Suits. Jag är Harvey Specter!
Finns det en gemensam nämnare i entreprenadtvister?
Efter förhandlingsdagens slut tar jag en promenad för att varva ner och hämta energi inför nästa dags förhandling. Jag funderar över om det finns någon gemensam nämnare i alla entreprenadtvister som jag och byrån hanterat genom åren. Jag inser snabbt att de flesta har sin rot i dåligt samarbetsklimat och kommunikation under själva entreprenaden. Även om tvistens frågor inte kommer att handla om just det, är det ofta oförmågan att tidigt kunna adressera, och konstruktivt diskutera problem i projekt, som leder till en eskalerande konflikt. Entreprenören är ofta otydlig och framför allt sen i sin kommunikation. Beställaren å sin sida blir allt annat än förtjust när det (ofta med ketchupeffekt) dyker upp tids- och kostnadsdrivande problem på ett ostrukturerat sätt sent in i projektet. Kombinerar vi detta med att parterna kanske inte heller har följt de ofta rigorösa bestämmelserna om avisering och reklamationer som så ofta finns i entreprenadavtalen så ökar risken ytterligare. Adderas dålig personkemi mellan byggledare och platschef, ja då är tvisten nästan ett faktum.
Med små och billiga medel går det att undvika en kostnadskrävande tvist.
Entreprenadavtalet är manualen som parterna ska förhålla sig till. Där står det oftast hur man ska agera i en viss situation och vilket ansvar man har. Mitt råd är därför alltid att läsa avtalet och följa manualen om du vill undvika tvist. Påpeka också när motparten inte gör det. Adressera problem när de uppkommer. Sopa dem inte under mattan. Det är kanske surt att anmäla hinder redan under ”byggdag 3”, men jag kan lova dig det blir värre att identifiera och anmäla hindrets effekter kort inpå den tänkta färdigställandetiden. Stå på dig även om motparten inte vill ”syssla med papper” eller påpekar att allt inte behöver vara så formellt. Dokumentationen är din försäkring. Fungerar inte samarbetet på individnivå. Lyft frågan en nivå och försök att konstruktivt hitta en väg att samarbeta.
Jag förstår att det är lätt att säga, men svårare att göra i praktiken. Men min erfarenhet är att bara genom att höja nivån ett litet snäpp kan mycket vara vunnet. Ibland går det inte ändå och tvisten blir ett faktum. Även här finns det dock saker som man kan göra för att förbättra läget. Dokumentation och reaktion är nycklarna. Dokumentera kommunikationen med motsidan, skeendet i den pågående entreprenaden och reagera på motsidans åtgärder och kommunikation.
Det är inte ovanligt att jag får frågan hur stor chansen är att vinna tvisten. Hade jag kunnat ge ett exakt svar hade det antagligen inte blivit någon tvist. Tvister rör sig ju sällan i områden där det är svart eller vitt. Det handlar ofta om en smältdegel där parterna har olika uppfattningar om ett och samma händelseförlopp, hur entreprenaden rent tekniskt ska utföras, hur händelserna och utförandet ska bedömas utifrån avtalsvillkor eller rättsregler och till sist i rättsfrågor. Inslaget av ren ”juridik” behöver alltså inte vara så stort. Detta gör att utgången kan ligga i händerna på tekniska experter eller dem som deltog i projektet och som sedan vittnar.
Vår uppgift som advokater är att samla, analysera, strukturera och säkra den bevisning som ger stöd för klientens sak. Det är ett arbete som kräver energi, systematik och kreativitet. Men framför allt behöver samarbetet med klienten fungera. Vi måste arbeta tillsammans med tvisten. Det är visserligen under huvudförhandlingen som allt avgörs, men möjligheten att vinna bygger på ett gediget förberedelsearbete. Det är först när det är gjort som vi har chans att vara Harvey Specters i rättssalen!
Erik Kjaer, advokat och partner, MAQS Advokatbyrå
PS. Registrera dig gärna för kommande nyhetsbrev här
FRAMTIDSSPAN
Öppen remissrunda för nya kommande AB 04 och ABT 06
Sedan 2016 har Byggandets Kontraktskommitté (”BKK”) arbetat med en revidering av AB 04 och ABT 06. Nu ska, enligt uppgifter, arbetet äntligen ha nått sin slutfas. Remissrundan ska enligt BKK vara öppen, med andra ord inte förbehållen en utvald krets, och pågå i cirka tre månader. Remissrundan ska förhoppningsvis ske innan 2023 är slut.
Till en början utfördes revideringsarbetet av en särskild arbetsgrupp tillsatt av BKK. År 2020 upplöstes den. Arbetet har sedan dess utförts av ett antal beredningsgrupper med ansvar för olika kapitel och huvudfrågor. Utöver detta utförs även arbete med att ta fram motiv till nya AB 04 och ABT 06.
Ett övergripande syfte med revideringen är att den ska resultera i en omfattande genomgång och uppdatering av bestämmelserna mot bakgrund av de nya förutsättningar som gäller i byggbranschen. Det är fortfarande oklart vilka nyheter som det nya AB 04 och ABT 06 kommer att bjuda på. En fråga som BKK dock har meddelat att de tittat särskilt på är hur årsomsättningsrabatter ska hanteras. En annan sak som bekräftats är att de nya standardavtalen kommer att ha en ändrad kapitelstruktur, men fortfarande bestå av tio kapitel.
Sannolikt kommer 2023 att bli ett spännande år för entreprenadbranschen. AB 04 har nu nästan 20 år på nacken och ABT 06 är inte långt därifrån. Det är därför mycket välkommet med en revidering. Vi i teamet på MAQS väntar med spänning på remissen och kommer självklart att följa upp den i kommande nyhetsbrev.
Mer information om BKK:s revidering av AB 04 och ABT 06 finns att läsa på BKK:s hemsida, länk här
RÄTTSFALL
Högsta domstolen överväger att ge beställare tillgång till elektronisk personalliggare
Kan beställaren genom edition tvinga sig till innehållet i en elektronisk personalliggare förd av entreprenören i syfte att kontrollera entreprenörens faktureringsunderlag?
Detta är den fråga Högsta domstolen har att ta ställning till i mål Ö 1738-20 som just nu pågår. I målet har entreprenören begärt ersättning för ÄTA-arbete, men beställaren ifrågasatt tidsåtgången. I entreprenaden hade entreprenören övertagit beställarens ansvar att föra elektronisk personalliggare. Beställaren begärde att entreprenören skulle överlämna en komplett datafil från personalligaren för en viss period. Entreprenören vägrade och hävdade att detta skulle strida mot reglerna om GDPR (General Data Protection Regulation) eftersom syftet med insamlingen av uppgifterna i personalliggaren var skattekontroll och inte kontroll av entreprenörens faktureringsunderlag. Beställaren ansökte då om edition enligt rättegångsbalken gentemot entreprenören i allmän domstol i syfte att tvinga till sig uppgifterna ifrån entreprenören.
Både tingsrätt och hovrätt ansåg att rättegångsbalkens regler om edition gav beställaren rätt att tvinga entreprenören att lämna ut den elektroniska personalliggaren i omaskerat skick. Detta då edition medför skyldighet att lämna ut uppgifter som kan antas tjäna som bevis, vilket den elektroniska personalliggaren ansågs göra.
Entreprenören överklagade editionsbeslutet till Högsta domstolen vilken meddelade prövningstillstånd och dessutom valde att begära in ett förhandsavgörande från EU-domstolen i frågan.
EU-domstolen meddelade sitt förhandsavgörande den 2 mars 2023. I domen inledde EU-domstolen med att påpeka att regelverket kring GDPR är tillämpligt vid avgörandet av en editionsbegäran av en personalliggare då den innefattar ”behandling” av personuppgifter. EU-domstolen uttalade därefter att en individuell avvägning måste göras i varje enskilt fall och att detta kan resultera i olika utgångar, beroende av typ av mål och omständigheterna i övrigt. EU-domstolen förtydligade att rätten till skydd av personuppgifter enligt GDPR inte är en absolut rättighet utan att den måste vägas mot andra grundläggande rättigheter, exempelvis rätten till effektiv rättegång i domstol och möjligheten att få tillgång till handlingar/dokument som behövs som bevis, oavsett att dessa innehåller andras personuppgifter. Vid avvägningen mellan dessa olika intressen måste särskild hänsyn tas till principen om ”uppgiftsminimering” och att personuppgifter inte lämnas ut i onödan.
Sammanfattningsvis innebär EU-domstolens förhandsavgörande:
- att reglerna om GDPR är tillämpliga vid edition av personalliggare,
- att det är möjligt att genom edition begära ut uppgifter i personalliggare för kontroll av entreprenörens fakturaunderlag,
- att en domstol vid bedömning av en editionsbegäran måste göra en individuell avvägning i varje enskilt fall. Är begäran nödvändig/proportionerlig i förhållande till bevisintresset? Kan mindre ingripande åtgärder användas?
- att en domstol måste överväga om mängden uppgifter kan begränsas eller anonymiseras och likaså att sekretessbelägga uppgifterna för allmänheten eller förelägga parterna som tar del av uppgifterna att inte använda dem för något annat ändamål.
I praktiken innebär EU-domstolens ställningstagande att beställare nu fått ytterligare ett verktyg att kontrollera entreprenörens faktureringsunderlag. Samtidigt kan betydelsen av detta ifrågasättas. Det finns i personalliggaren en hel del ”inbyggda felkällor”. Den mänskliga faktorn bidrar (personal kan glömma att stämpla in eller ut). Personalliggaren registrerar heller inte arbete som utförs utanför arbetsområdet.
Det återstår nu att se hur Högsta domstolen kommer bedöma editionsyrkandet i den aktuella tvisten efter EU-domstolen klargörande av bedömningen och vi inväntar beslutet med spänning.
Fråga juristen
Fråga:
Kan en slutbesiktning godkännas trots att handlingar/provningar saknas? Vad har dessa handlingar för betydelse för möjligheten att göra gällande fel?
Svar:
Bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 7 § 12 som anger om en entreprenad ska godkännas vid slutbesiktning är allmänt hållen och ger utrymme för tolkning. Enligt ordalydelsen ska vid slutbesiktning ”besiktningsmannen godkänna entreprenaden om det inte föreligger fel. Fel av mindre betydelse som förekommer i begränsad omfattning får dock inte hindra att entreprenaden godkänns”.
Att det inte, för ett godkännande, krävs att entreprenaden är felfri är helt klart. Det avgörande är i stället felens karaktär och dess omfattning. Fel som vanligen brukar stå i vägen för ett godkännande är sådana som hindrar entreprenaden från att tas i bruk, säkerhetsbrister eller att ett felavhjälpande blir omfattande och/eller kostsamt. Dessa fel är alla sådana som till sin karaktär typiskt är till stor olägenhet för beställaren och som denne därför inte ska behöva acceptera under tiden entreprenören avhjälper felen.
Vad händer då om det vid slutbesiktning saknas handlingar eller om entreprenören inte har utfört föreskrivna provningar. Kan entreprenaden trots detta godkännas?
Enligt AB 04/ABT 06 kap. 2 § 15 ska entreprenören utföra och bekosta sådan provning som angetts i entreprenadhandlingarna.
AB 04/ABT 06 kap. 4 § 2 anger att provning och injustering som ingår i kontraktsarbetena ska vara fullgjord inom entreprenadtiden, om inte lämplig årstid eller entreprenadens ibruktagande rimligen bör avvaktas. Har inte sådana provningar och injusteringar som föreskrivits i kap. 4 § 2 utförts ska entreprenaden alltså inte godkännas. Arbetet har då inte utförts och är därmed ett fel enligt begreppsbestämningen och felet anses inte vara fel av mindre betydelse eftersom arbetet inte är kontraktsenligt (med undantag för vad som är föreskrivit i kap. 7 § 2).
ABT 06 kap. 7 § 12 anger att om fel, som beror på injustering som inte rimligen borde ske och som inte beror på entreprenören, inte ska hindra ett godkännande. Motsatsvis kan man alltså säga om injusteringar borde ske är det inte ett fel av mindre betydelse. Notera att meningen inte återfinns i AB 04.
Hur förhåller det sig då med handlingar som entreprenören ska upprätta och överlämna till beställaren under entreprenadtiden?
I de flesta entreprenader ställer beställaren krav på att vissa handlingar ska upprättas och överlämnas inom viss tid före slutbesiktning. I AB04/ABT 06 kap. 7 § 2, andra stycket anges att ”besiktningsmannen skall vid slutbesiktning avgöra om skriftlig dokumentation som upprättats av entreprenören och som visar att en del av entreprenaden är kontraktsenligt utförd utgör tillräckligt underlag för bedömningen av delen i fråga”.
Här förutsätts alltså att entreprenören som en del av det kontraktsenliga arbetet genomfört och skriftligen dokumenterat egenkontroll av utförda delar av sin entreprenad. Denna dokumentation måste alltså finnas vid slutbesiktning för att entreprenaden ska kunna godkännas eftersom entreprenören annars inte uppfyllt kontraktet.
Den vanligaste typen av handlingar är relationshandlingar, drift- och underhållsinstruktioner. Här måste man nog skilja på handlingar som hindrar beställaren från att driftsätta och underhålla vissa system eller som äventyrar säkerheter. Överlämnas inte sådana handlingar ligger det i farans riktning att entreprenaden inte godkänns eftersom det inte anses vara fel av mindre betydelse i mindre omfattning. Även underlåtenhet att överlämna handlingar som gör att slutbesked inte kan lämnas är troligen sådana handlingar som gör att en entreprenad inte kan godkännas. Relationshandlingar å andra sidan kan vara sådana handlingar som gör att entreprenaden kan godkännas trots avsaknaden av dem eftersom sådana handlingar varken påverkar säkerheten eller beställarens användning av entreprenaden.
Det är viktigt att komma ihåg att entreprenörens projektering inte ska bedömas särskilt vid en slutbesiktning i en totalentreprenad utan besiktningen avser att bedöma om det fysiska slutresultatet uppfyller kontraktsenligt utförande. Utebliven projektering av entreprenören är således som utgångspunkt inte ett skäl för att underkänna en entreprenad. Om projekteringen däremot varit av betydelse för att entreprenören ska kunna slutföra sina arbeten ska entreprenaden inte godkännas.
En beställare kan för att försäkra sig om att handlingar och dokumentation överlämnas före slutbesiktning föreskriva i AF-delen att med tillägg till AB 04/ABT 06 kap. 7 § 2 vilka handlingar och vilken dokumentation som ska finnas för att entreprenaden ska godkännas.
Slutsats: uteblivna handlingar innebär alltså att fel oftast föreligger och att entreprenaden inte bör godkännas vid slutbesiktning. Undantag föreligger för relations- och projekteringshandlingar av mindre betydelse.
Har du fler frågor eller vill diskutera med en jurist? Kontakta gärna MAQS Entreprenad & Infrastruktur-team:
Fv: Erik Kjaer (Gbg), erik.kjaer@maqs.com, Ola Jönsson (Malmö), ola.jonsson@maqs.com och Anna Almroth (Stockholm), anna.almroth@maqs.com