Nyheter inom Entreprenad och Infrastruktur #4 2024

NYHETSBREV DECEMBER 2024 

LEDARE 

Avtalspaket på önskelistan!

Jag minns min barndoms jular. Hyacinterna doftade. I fönstret stod tomtar, några med tydliga spår av att vara hemmabyggen från skolans pysseldag. Paketen låg under granen. Jag var där och klämde på paket efter paket för att om möjligt kunna förnimma vad som fanns inuti. Hade tomten infriat de mest efterlängtade önskemålen på den digra önskelistan? 

Vi som arbetar i eller mot bygg- och anläggningsbranschen har fått gå i ovisshet kring de nya AB-avtalen länge. Efter sju års arbete var det lite av en entreprenadrättsjulafton när remisserna till de nya avtalen äntligen blev offentliggjorda. Skulle allt ställas på ända? Skulle manualen för parterna i ett entreprenadprojekt innebära drastiska förändringar som påverkade riskfördelning och arbetssätt?

De nya versionerna av standardavtalen innebär att totalentreprenadsbegreppet går ur tiden. Istället för en ny version av ABT 06 har ABPU (Projektering och Utförande) sett dagens ljus. De nya avtalen innehåller också stora strukturella förändringar. Regleringar som tidigare fick hämtas från flera kapitel har förts samman och återfinns nu ofta i ett och samma kapitel. Vidare har BKK ansträngt sig för att överbrygga de otydligheter och luckor i tidigare avtalsversioner som Högsta domstolen har uppmärksammat i en rad avgöranden de senaste tio åren.  

Mer konkret är det värt att uppmärksamma att ÄTA-begreppet försvinner. Istället talar de nya avtalen om ”ändringar” och ”avvikande förhållanden”. Ändringrna  omfattar det som benämndes som beställda ÄTA-arbeten i AB 04/ABT 06 kap. 2 § 3. Avvikande förhållande är ett utvidgat begrepp som innefattar både likställda ÄTA-arbeten (AB 04/ABT 06 kap 2 § 4) och det som idag kallas hinder. Vidare har begreppet ”störning” fått ta plats som ett avvikande förhållande. 

Andra förändringar som är värda att uppmärksamma är att de nya avtalen tar hänsyn till digitalisering och användningen av digitala modeller i arbetet. Beställaren får vidare en utökad möjlighet att utöva kontroll och begära åtgärdande under entreprenadtiden. Slutligen införs nya regler för tvistlösning. Syftet är att tvister ska kunna lösas mer effektivt redan under pågående projekt.  

Självfallet finns det mer att säga om de nya avtalen. Det här är bara ett skrap på ytan. Vi på MAQS kommer att återkomma med detaljerade analyser som underlättar för er i övergången till de nya avtalen. 

Värm en kopp glögg, häll i rikligt med russin och mandlar och njut av vårt nyhetsbrev. Jag önskar er alla en härlig adventstid och en riktigt God Jul! 

Erik Kjaer, advokat/partner

ps. Registrera dig gärna för kommande nyhetsbrev här

FRAMTIDSSPAN

Nya regler för arbetsmiljö inom bygg- och anläggning från 1 januari 2025

Det har förhoppningsvis inte undgått någon inom bygg/anläggning att Arbetsmiljöverket har gjort ett stort jobb de senaste åren för att strukturera upp, förenkla och modernisera föreskrifterna. Resultatet är 15 nya föreskrifter som ersätter de 67 gamla föreskrifterna och allmänna råden. Ett stort lyft är att föreskrifterna nu är mer lättillgängliga och finns digitalt på Arbetsmiljöverkets hemsida, med klickbara innehållsförteckningar som det går att söka i. 

De nya föreskrifterna börjar gälla vid årsskiftet 2024/2025. Det rör sig generellt inte om höjda krav- eller skyldigheter, förutom inom bygg och anläggning där en rad nya föreskrifter som saknar motsvarighet i de gamla har införts. 

För byggprojekt som inleds eller kommer att fortsätta efter den 1 januari 2025 är det därför klokt att sätta sig in i föreskrifterna och börja arbeta med övergripande frågor om organisering och arbetsprocesser enligt föreskrifterna så snart som möjligt. Efter den 1 januari 2025 kan Arbetsmiljöverket ställa krav, inklusive sanktionsavgifter, utifrån de nya föreskrifterna.

Gamla tillstånd, godkännanden, undantag, dispenser, villkor, förelägganden, rapporter, intyg, journaler och annan dokumentation eller beslut/åtgärder enligt de upphävda föreskrifterna, fortsätter dock att gälla enligt motsvarande bestämmelser i de nya föreskrifterna. 

MAQS har redan arrangerat tre fullsatta frukostseminarier i Göteborg, Stockholm och Sundsvall om de nya reglerna. Mycket jobb kommer att krävas av alla byggföretag för att sätta sig in i reglerna och ställa om för att se till att de lever upp till de nya reglerna. Hör av er till MAQS om ni vill ha hjälp med utbildningar, att se över avtal och styrdokument eller rutiner!

Anna Almroth, advokat/partner
Signe Söderberg, biträdande jurist

LAGAR / REGELVERK / REMISSER

ÄTA bör man annars dör man, ÄTA gör man ändå dör man.

Ovan, något för entreprenadrätten justerade, ordspråk är knappast muntert men i vart fall slående för den svenska entreprenadrätten.

ÄTA-arbeten enligt AB 04 inom offentligt upphandlade kontrakt eller ramavtal har seglat upp som ett hett diskussionsämne under året. Konkurrensverket har givit sin syn på standardavtalet AB 04:s ÄTA bestämmelser i förhållande till 17 kap. 10 § Lagen om offentlig upphandling (LOU). Konkurrensverket publicerade i maj 2024 ett utkast till ställningstagande angående ÄTA-bestämmelserna i AB 04 och dess överenstämmelse med kraven på ändrings- eller optionsklausuler i LOU. Konkurrensverket fann att ÄTA-bestämmelserna enligt AB 04 inte uppfyllde kraven i LOU och därför strider mot det upphandlingsrättsliga regelverket. Konkurrensverkets utkast föranledde kritik från många håll i entreprenadbranschen, inte minst från Föreningen Byggandets Kontraktskommitté (BKK) som tagit fram AB 04. 

Konkurrensverket ersatte i oktober 2024 sitt utkast till ställningstagande med en analys, där slutsatsen dras att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 i dess nuvarande utformning inte uppfyller kraven i LOU. Konkurrensverket vidhåller därmed inställningen att en upphandlande myndighet som i ett kontrakt eller ramavtal enbart hänvisar till ÄTA-bestämmelserna enligt AB 04 vid tillämpningen av ändringsreglerna i LOU riskerar att överträda LOU. En sådan överträdelse kan bedömas som en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket förklarar samtidigt att med ändringar eller kompletteringar av ÄTA-bestämmelserna i AB 04 kan bestämmelsen justeras så att någon konflikt med LOU inte uppstår. 

Kan vi fortsätta att ÄTA?

Konkurrensverkets analys är inte bindande men ger en tydlig bild av verkets syn på saken. Det har vidare inte, såvitt undertecknad känner till, gjorts någon domstolsprövning av ÄTA-bestämmelserna i AB 04:s förenlighet med LOU. Det är därför oklart om Konkurrensverkets bedömning skulle stå sig vid en rättslig prövning. Konkurrensverket kan däremot i egenskap av tillsynsmyndighet besluta att påföra upphandlingsskadeavgift om man finner att en otillåten direktupphandling genomförts. Det finns därmed anledning att ändra eller komplettera ÄTA-bestämmelserna i AB 04 vid utformningen av en upphandling. 

Även om ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte kan användas direkt så finns förstås möjlighet att genomföra ändringar i ett offentligt upphandlat kontrakt eller ramavtal med stöd av ändringsbestämmelserna i LOU. I praktiken kommer ändringen mellan parterna att hanteras som en ÄTA men med de begränsningar som följer av LOU:s ändringsbestämmelser. Det gäller däremot att utföra en grundlig juridisk analys för att inte riskera att agera i strid med den upphandlingsrättsliga lagstiftningen vid eventuella ändringar eller för den delen för att inte gå miste om möjligheten att genomföra en tillåten ändring.

Det kan avslutningsvis i sammanhanget nämnas att BKK har tagit fram utkast till nya standardavtal där ”AB 25” ska ersätta AB 04. De nya standardavtalen är i detta nu ute på remiss. Bestämmelserna om ÄTA-arbeten (som inte längre heter ÄTA-arbeten) har i viss mån justerats i AB 25 men det kan ifrågasättas om ändringarna är tillräckliga för att uppfylla kraven enligt LOU. Måhända kommer en justering av AB 25 efter remissperiod att ske, men den som lever och ÄTA:r får se. 

Jonathan Lander, biträdande jurist

RÄTTSFALL

Att få ersättning för onormala prisförändringar – ingen lätt uppgift…  

Det finns få bestämmelser som det talats så mycket om de senaste åren än bestämmelsen om entreprenörens rätt till ersättning för kostnadsändringar som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden (AB04/ABT06 kap 6 § 3). 

Den självklara utgångspunkten i avtalsrätten är att avtalat pris ska hållas. Bestämmelsen i AB/ABT kap 6 § 3 är ett undantag som innebär att en entreprenör kan kräva ett ändrat pris vid bland annat onormala kostnadsförändringar på material. Utöver att kostnadsökningen ska vara onormal förutsätter bestämmelsen även att ökningen varit oförutsebar och väsentligt har påverkat hela kostnaden för entreprenaden. 

Många är de entreprenörer som begärt ersättning för onormala prisförändringar – och en del har också beviljats det i dialog med beställare. Men vad som krävs i form av underlag vid en tvist är fortfarande osäkert. Det framgår inte heller närmare av bestämmelsen vad som är en ”väsentlig” påverkan på kostnaden eller när en kostnadsändring kan anses ”oförutsebar”. 

Det finns inte heller någon omfattande rättspraxis som anger när kriterierna är uppfyllda. I ett rättsfall från 1978 (se dom från Hovrätten över Skåne och Blekinge av den 17 april 1978 i mål T 188-76) uttalades att beräkningen av kostnadsändringen ska ske med jämförelse mellan beräknad inköpskostnad vid anbud med verklig kostnad vid materialets införande i entreprenaden, varefter väsentlighetsbedömningen ska göras med avdrag för förutsebara prishöjningar. I målet ansågs en kostnadsökning, som efter avdrag för förutsebar prishöjning, uppgick till 4,8 % av kontraktssumman utgöra en väsentlig kostnadsförändring.

Utöver detta minst sagt gamla rättsfall saknas alltså till stor del vägledning om när en kostnadsändring ska anses vara väsentligt och frågan har diskuterats inom entreprenadkretsar sedan priserna på byggmaterial kraftigt ökade till följd av valutaförändringar, ökade råvarupriser och transportkostnader på grund av coronapandemin och Ukrainakriget. 

I en ganska färsk dom från Jönköpings tingsrätt (se dom från Jönköpings tingsrätt av den 20 juni 2024 i mål nr T 3033-23) prövades ett yrkande om ersättning av aktuellt slag. Bakgrunden är att ett entreprenadkontrakt hade ingåtts i vilken entreprenören skulle uppföra nybyggnation av industribyggnad inklusive kontorsdel och en del ytterligare funktioner. Entreprenören hade stämt beställaren och ville ha ersättning med ca 9,7 mkr för onormala prisökningar som varit oförutsebara och som väsentligt påverkat entreprenaden. 

Entreprenören valde i målet att inte redovisa sin ursprungliga kalkyl och jämföra den med det faktiska inköpspriset. Istället hade entreprenören i målet beräknat sin kostnadsökning baserat på faktiskt inköpspris i relation till en jämförelse av branschorganisationens Byggföretagens entreprenadindex vid inköpstillfället och anbudsgivandet för respektive materialslag. Entreprenören hade sedan upprättat en excelfil i vilken resultat av betalningsmodellen redovisades varefter en auktoriserad revisor granskade filen och gjorde stickprovskontroller av fakturor. 

Entreprenörens motiv till att använda entreprenadindex istället för verklig anbudskalkyl var att det saknades anledning att tro att en viss entreprenör skulle ha haft en annan kostnadsutveckling än den som gällt för marknaden i stort. Vidare anfördes att det vore till nackdel för beställaren att ta avstamp i entreprenörens anbudskalkyl i den mån entreprenören räknat med för låga kostnader (vilket skulle leda till större prisökning). Det anfördes också att metoden innebär att processkostnaderna minskar. 

Tingsrätten underkände entreprenörens ersättningskrav, och sättet på vilket kravet beräknats och redovisats, på huvudsakligen två punkter:

1. Att entreprenören inte ens påstått att underleverantörerna som tagits med i sammanställningen verkligen hade fakturerat sina ökade kostnader (förutom i ett fall)
2. Att entreprenören inte redovisat sin ursprungliga projektkalkyl där det framgår vilket pris entreprenören kalkylerat med för respektive varuslag, varför just det priset har använts i projektkalkylen samt vilket riskpåslag – om något – som entreprenören räknat med. 

Mot bakgrund därav ansåg tingsrätten att entreprenören inte hade bevisat den faktiska kostnadsökningen. Eftersom entreprenören inte styrkt sin kostnadsökning prövade tingsrätten inte om kostnadsökningen var väsentlig. 

Vilka slutsatser kan man dra av denna dom? Med tanke på att det endast är en tingsrättsdom är det juridiska värdet av den kanske inte så stort. Men den givna slutsatsen är att kraven på den entreprenör som vill ha betalt för en påstådd onormal kostnadsökning är höga och att det är denne som har bevisbördan härför. Den redovisning som krävs måste dock bevisa att det uppkommit en faktisk kostnadsökning – det räcker inte att bevisa att index haft en utveckling som överstiger den normala prisutvecklingen och utgå från att även entreprenören i den aktuella entreprenaden drabbats av kostnadsökningar generellt. 

Cecilia Uddman, advokat/legal director
Pontus Gunnarsson, advokat/partner

FRÅGA JURISTEN

Fråga:

Jag har hört att det har kommit förslag på nya standardavtal i byggbranschen. Behöver vi förbereda oss på något redan nu? 

Svar:

Det är riktigt. Den 15 oktober 2024 kom förslag till nya standardavtal AB 25, för utförandeentreprenader och ABPU 25, det som idag benämns totalentreprenader. Remisstiden går ut sista februari 2025. När väl de färdiga avtalen publiceras (tidigast sommaren 2025) innebär det inte att de automatiskt börjar gälla. De måste åberopas i varje upphandling. Men innan det går att handla upp efter de nya avtalen måste en ny AMA AF vara på plats, vilket beräknas ske våren 2026. Så fort AMA AF går ut på remiss från Byggtjänst (tidigast sommaren 2025) är det min rekommendation att ni börjar se över era affärsdokument, inköpsmallar, checklistor, verksamhetsledningssystem etc. samt börjar planera för utbildningsinsatser.

Den 15 oktober 2024 kom förslag till nya standardavtal AB 25, för utförandeentreprenader och ABPU 25 för det som idag benämns totalentreprenader. Varje gång avtalen revideras berör det direkt eller indirekt tiotusentals företag, privata och offentliga beställare och förstås hundratusentals personer. Det som sker nu är inget nytt men det var 20 år sedan sist och många som arbetar idag har aldrig varit med om en revidering och hur den påverkar vardagen. När väl de färdiga dokumenten publiceras (tidigast sommaren 2025) innebär det inte automatiskt att dokumenten börjar gälla. De måste åberopas i varje upphandling. 

Men innan det går att kravställa efter de nya avtalen måste en ny AMA AF vara på plats. Arbetet med ny AMA AF startade i början av december 2024 och en remiss är beräknad till sommaren 2025. Tanken är att en ny AMA AF 26 ska finnas på plats våren 2026. Innan vi har en ny AMA AF på plats blir det inga upphandlingar på de nya avtalen. 

Så fort AMA AF går ut på remiss från Byggtjänst är det dags att börja se över era affärsdokument, inköpsmallar, checklistor, verksamhetsledningssystem etc. samt börjar planera för utbildningsinsatser. De nya avtalen är till sin struktur och innehåll olika dagens AB 04 och ABT 06, så gamla mallar går inte att använda på de nya avtalen. Dagens koder och rubriker i kontrakt, AF-delar etc. kommer inte passa i det nya systemet. Handlar man upp underentreprenörer på AB-U 07 och ABT-U 07 så passar de inte heller med de nya förslagen till avtal. Det pågår inget aktivt arbete med revidering av dessa avtal. Det beror på att Byggföretagen avvaktar ett färdigt AB/ABPU innan förhandlingarna om UE-avtalen påbörjas med alla berörda UE-organisationer. Det pågår heller inget arbete med revidering av ABM 07 (Allmänna bestämmelser för köp av varor i yrkesmässig byggverksamhet). En förhandling som Byggföretagen skött tillsammans med Byggmaterialindustrierna historiskt, men BKK ställt sig bakom. Om AB/ABPU och AMA AF är på plats men inte UE-avtalen måste varje huvudentreprenör som köper UE anpassa alla sina inköpsdokument efter de nya avtalen och skriva in ”egna” bestämmelser som knyter ihop de nya avtalen med de specifika anpassningar som behövs (tex. avseende garantitider, slutfakturering etc.). 

Förhoppningsvis kommer BKK också ge ut nya kontraktsformulär för entreprenader till fast pris eller löpande räkning (i båda fallen baserade antingen på AB 25 eller ABPU 25). Vi får också hoppas att Byggföretagen också ger ut nya kontraktsmallar för entreprenadkontrakt vid upphandling av underentreprenader. 

Rådet är att ha is i magen och avvakta till dess allt är på plats. Däremot är det bra att mentalt förbereda organisationen för förändringarna samt fundera på och planera för utbildningsinsatser. När AB-dokumenten reviderades förra gången levde branschen med parallella system under ett antal år. Min bedömning är att det blir så även denna gång.
 

 
Olof Johnson, advokat/senior legal director

Har du fler frågor eller vill diskutera med en jurist? 
Kontakta gärna MAQS Entreprenad & Infrastrukturteam:

Fv:
Erik Kjaer (Gbg), erik.kjaer@maqs.com
Ola Jönsson (Malmö), ola.jonsson@maqs.com
Anna Almroth (Stockholm/Sundsvall), anna.almroth@maqs.com